Посреднический договор

Содержание

Агентский договор: просто о сложном

Для расширения территории представленности своей продукции торговые и производственные компании нередко используют агентский договор.

На практике возникают вопросы не только в связи распределением прав и обязанностей сторон по договору, определением размера вознаграждения, но и такие, не связанные с предпринимательским характером отношений сторон вопросы как деловая цель выбора агентской модели взаимоотношений, особенности налогообложения и документальное подтверждение отношений. Именно в них мы и попробуем разобраться.

В соответствии со ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В случае, если агент действует от своего имени, к отношениям применяются правила о договоре комиссии. Агент самостоятельно, от своего имени, ведет переговоры, заключает договоры с третьими лицами. При этом из содержания этих договоров может не следовать, что он действует как агент.

Если же агент действует от имени принципала, то к отношениям применяются правила о договоре поручения. В этом случае агент действует по доверенности.

Исходя из формулировки ст.1005 ГК РФ возникают вопросы к определению понятия «за счет принципала». Означает ли это, что все расходы, понесенные агентом, подлежат в обязательном порядке отражению в отчете агента и компенсации со стороны принципала (сверх агентского вознаграждения)?

Полагаем, что ответ кроется в принципе свободы договора, а также в целях заключения договора в каждом случае.

Прежде всего, формулировка ГК РФ о совершении сделок в рамках агентского договора «за счет комитента» означает, что принципал предоставляет собственное имущество для реализации. Поэтому предпринимательский риск, т. е. вероятность получения прибыли или получения убытков, ложится на него как на собственника реализуемого товара (имущества).

Конечно, в агентском договоре может быть предусмотрена компенсация некоторых видов затрат агента, на которые он не может влиять. Например, на аренду склада или рекламу. С другой стороны, осуществление этих затрат агентом из своего вознаграждения отвечает рисковому (предпринимательскому) характеру и его деятельности: он сам определяет количество своих сотрудников, способы продвижения и рекламы, площадь и расположение склада и т.п. факторы, которые объективно влияют на финансовые показатели сотрудничества.

По сравнению с договором поставки использование агентского договора (по модели договора комиссии) может иметь следующие преимущества:

1) Товар остается в собственности Принципала до момента его реализации конечным покупателям. Вся выручка также является собственностью Принципала и подлежит перечислению на его расчетный счет в сроки, согласованные сторонами в договоре, агент же получает только вознаграждение.

Это является достаточно важным обстоятельством с точки зрения имущественной безопасности Принципала, который не может быть на 100 % уверен в своем агенте. Например, одновременно с реализацией продукции Принципала агент может заниматься реализацией собственной продукции. В этом случае на имущество нашего Принципала не может быть обращено взыскание по собственным долгам Агента, Принципал может забрать свой товар (имущество) в любой момент. Соответственно, предъявление претензий к Агенту не будет иметь имущественных последствий для основной компании.

2) Учитывая, что товарные остатки являются собственностью Принципала, он может нарабатывать «кредитную историю», брать кредиты под эти товарные запасы.

3) В рамках договора можно полностью прописать стандарты продвижения, рекламы, обслуживания клиентов (начиная от оформления офиса и внешнего вида сотрудников и до сроков реагирования на запросы покупателей, обязанности проведения предпродажной подготовки и т.п.).

4) Агентский договор позволяет варьировать вознаграждение за счет того, что можно возлагать различные функции на его стороны, определять условия увеличения и уменьшения размера вознаграждения в зависимости от показателей деятельности, выполнения отдельных ключевых задач.

Следует иметь в виду, что есть ограничения на использование агентского договора в некоторых сферах деятельности. Например, ФЗ «Об ограничении монополистической деятельности и конкуренции на товарных рынках» содержит запрет на использование в секторе торговли продуктами питания договора комиссии, а именно не допускается, чтобы магазины выступали комиссионерами, то есть брали товар на реализацию с возможностью в любое время его вернуть. Видимо, тем самым защищаются интересы производителей, однако равнозначные по смыслу положения по соглашению сторон могут быть включены в договор поставки (например, о возможности возврата продукции поставщику по истечении срока реализации).

Также есть запрет на использование агентского договора в сферах с ограниченным перечнем «игроков» (газоснабжение и энергоснабжение). Это выглядит обоснованным, поскольку зачастую потребители лишены права выбирать ресурсоснабжающую организацию в конкретном месте, поэтому наличие агента в этих отношениях необоснованно.

Особенности налогообложения и документооборота при заключении агентского договора

По смыслу Гражданского кодекса РФ, принципал, передавая товар на реализацию агенту (посреднику), остается его собственником до момента реализации конечному покупателю. Агент, принимая товар на реализацию, действует от своего имени, но в интересах и за счет принципала. В связи с этим на Агента возложена обязанность выставления покупателям счетов-фактур в случае, если принципал применяет ОСН.

Применяемая самим агентом система налогообложения не изменяет этой обязанности и влияет только на налогообложение доходов самого агента (которое состоит из вознаграждения за оказанные услуги).

Передача товара от Принципала Агенту не является реализацией, соответственно счет-фактура при этом не составляется.

Учитывая, что продажа товара осуществляется все-таки принципалом с привлечением посредника, вся выручка от реализации должна быть учтена им при исчислении налога на прибыль и НДС. Агент вознаграждается из доходов принципала. Таким образом, если агент применяет УСН, для принципала его вознаграждение будет безНДС-ным расходом. Агент при налогообложении учитывает только свое вознаграждение и произведенные некомпенсируемые принципалом расходы.

Счета-фактуры, выставленные Агентом своим покупателям, указываются только в Журнале учета полученных и выставленных счетов-фактур, не регистрируются им в своей Книге продажабз.6 п.20 Правил ведения книги продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137, а передаются Принципалу вместе с Отчетом Агента и учитываются принципалом.

Если агент применяет общую систему налогообложения, на сумму своего вознаграждения он составляет счет-фактуру.

Обращаем внимание на следующий момент. Принципал вправе установить цену, не ниже которой товар должен быть реализован конечным покупателям. В случае, если товар продается на более выгодных условиях, дополнительная выгода делится поровну между Принципалом и Агентом, если иное не предусмотрено договором. Это относится к правилам определения вознаграждения агента, но не отражается на налоговом учете сторон договора! В любом случае вся сумма, полученная агентом от покупателей товара, учитывается принципалом в составе своей выручки. Однако на практике встречаются случаи, когда сумма превышения цены реализации товара над стоимостью, указанной принципалом при передаче товара (назовем ее рекомендуемой ценой для реализации), не учитывается принципалом в составе налоговой базы для исчисления налога на прибыль и НДС.

Агентский договор глазами налогового органа

Наряду с перечисленными выше преимуществами использования агентского договора в деловой практике, он также хорошо известен контролирующим органам (в т.ч. налоговым) как инструмент оптимизации, при котором разделение функций принципала (собственника товара) и агента носит искусственный характер, единственной целью которого является только оптимизация налогов с доходов.

Внимание налоговых органов, как правило, привлекают следующие случаи:

  • Применение агентом специального налогового режима;
  • Наличие у агента признаков фирмы — «однодневки»;

  • В качестве агента выступает иностранная организация.

Основные требования к подтверждению реальности агентский отношений:
1) Подтверждение деловой цели заключения договора, например:

  • Расширение территории присутствия Принципала;

  • Работа с отдельными категориями покупателей (или поставщиков), которые не могут быть охвачены Принципалом самостоятельно.

2) Самостоятельное ведение агентом своей деятельности, наличие необходимых ресурсов, компетенции. У налогового органа не должны возникнуть сомнения, что переданные агенту функции выполняются Принципалом самостоятельно.

3) Своевременное оформление актов и отчетов агента об исполнении договора, из которых должно следовать, какие юридические и иные действия совершал агент в рамках агентского договора.

На необходимость наличия отчетов указано в ст.1008 ГК РФ: в ходе исполнения агентского договора агент обязан представить принципалу отчеты в порядке и в сроки, предусмотренные договором; при отсутствии в договоре соответствующих условий агентом представляются отчеты по мере исполнения им договора или по окончании действия договора.

При этом особенно важно, чтобы содержание отчета соответствовало фактическим взаимоотношениям сторон! Например, заключение через агента договора с покупателем/поставщиком, с которым и ранее существовали деловые взаимоотношения, а также активное участие в переговорах сотрудников Принципала, наверняка вызовет вопросы инспекторов о деловой цели привлечения агента.

Достаточно красноречиво по этому поводу высказался Президиум ВАС РФ в постановлении от 14.02.2012 по делу № А68-3288/09: «Инспекцией представлены доказательства, опровергающие участие иностранной компании в качестве агента общества в отношениях по поставке продукции украинскому предприятию. Так… между украинским предприятием и обществом существовали взаимоотношения до 2005 года, инициатива заключения контракта на поставку путевых машин исходила от украинского предприятия. Контракт… на поставку продукции заключен при участии должностных лиц общества и украинского предприятия, которые непосредственно вели переговоры об условиях поставки. Для решения технических вопросов при подготовке контракта должностные лица общества (директор по экономике и директор по маркетингу)… неоднократно направлялись в командировки в город Киев. Отчеты о результатах этих командировок свидетельствуют о том, что указанный контракт заключен обществом без участия иностранной компании…

Каких-либо отчетов, из содержания которых усматривалось бы участие иностранной компании в поисках покупателей продукции общества, ведении переговоров и заключении договоров на реализацию этой продукции, раскрывалась бы ее роль в содействии обществу по реализации продукции либо в осуществлении иных действий в интересах общества, не представлено.»

4) Наличие у агентов признаков фирм — «однодневок» также может стать поводом для исключения агентского вознаграждения из состава расходов по налогу на прибыль.

Агенты должны нести расходы в рамках исполнения договора, иметь необходимые организационные условия для работы, вести переписку с покупателями (поставщиками) и пр. На это в частности обращает внимание ФАС Уральского округа в постановлении от 16.10.2012 по делу Ф09-9412/12.

Таким образом, агентский договор, как и другие имеющиеся в ГК РФ договорные конструкции, перед их применением должен быть проанализирован как с точки зрения «удобства» в деятельности конкретного бизнеса, так и с точки зрения возможных вопросов контролирующих органов.

Источник: https://www.taxcoach.ru/news/agentskiy_dogovor-_prosto_o_slognom/

Статьи бизнес-тренеров

Снижаем риски при минимизации налогов с помощью посреднических договоров

Автор — Артём Кузьминых

Посреднические договоры – излюбленный многими метод налоговой оптимизации. В статье расскажем о самых интересных способах сэкономить при помощи посредников и о том, как при этом снизить риски.

Группа компаний «Основы вашего бизнеса» проводит очень полезные семинары. Мы посетили один из них и узнали, как снизить налоговую нагрузку при помощи посреднических договоров. И, что еще важнее,- как обезопасить себя на случай проверки. В статье расскажем о самых интересных схемах.

Суть схемы

Этот метод широко и с успехом применяют в туристической сфере. Однако его можно адаптировать и к другим видам бизнеса, где конечными потребителями являются физические лица. Налоговики еще не научились распознавать данный способ налоговой минимизации.

Обычно туристический бизнес организован следующим образом. Туроператор (поставщик, плательщик НДС) заключает посреднический договор с турагентом (розничным продавцом), который реализует путевки клиентам – физическим лицам. Как правило, турагент берет путевку у туроператора и предлагает покупателю по более высокой стоимости. Разница между ценами – это комиссионное вознаграждение.

Схема начинается с того, что агент переходит на упрощенную систему налогообложения (лучше с объектом «доходы»). На потребителях это не отразится, поскольку гражданам не нужны счета-фактуры с выделенным НДС.

Затем в посредническом договоре стороны указывают символическое вознаграждение. А основную часть денег, заработанных турагентом, именуют дополнительной выгодой. И прописывают, что допвыгода в полном объеме является собственностью агента (см. рис. 1). Тогда туроператор (он же принципал или комитент) сможет сэкономить на платежах в казну.

Экономим НДС

Допустим, оператор передал агенту для продажи путевку стоимостью 30 000 рублей и назначил вознаграждение 100 рублей. Агент реализовал тур за 40 000 рублей. Если бы и 100 и 10 000 рублей относились к вознаграждению, то туроператор выставил бы счет-фактуру на сумму 40 000 руб. (30 000 + 10 000). И заплатил в бюджет НДС, равный 6 102 руб. (40 000 руб.: 118% × 18%).

Но поскольку по договору 10 000 рублей – это дополнительная выгода, являющаяся собственностью агента, туроператор не включает ее в свой облагаемый оборот. Следовательно, он выставит счет-фактуру только на 30 000 рублей. И начислит НДС в сумме 4 576 руб. (30 000 руб.: 118% × 18%). Значит, налоговая оптимизация достигнет 1 526 руб. (6 102 – 4 576).

Налог на прибыль возрастает, но незначительно

Если бы туроператор не применял схему, он бы отнес к доходам 33 898 руб. (40 000 – 6 102). И к расходам 10 100 руб.(100 + 10 000). Налог на прибыль составил бы 5 711 руб. ((33 898 руб. – 10 100 руб.) × 24%).

В случае использования метода доходы оператора составляют 25 424 руб. (30 000 – 4 576), а расходы – 100 руб. Налог на прибыль достигает 6 078 руб. ((25 424 руб. – 100 руб.) × 24%). Разница равна 367 руб. (6 078 – 5 711).

Мы видим, что несмотря на увеличение облагаемой прибыли предложенный метод выгоден. Действительно, экономия на налогах составляет 1 159 руб. (1 526 – 367 ). И это только с одной путевки!

Агент ничего не теряет и не выигрывает

Что касается турагента, то на нем применение метода не отразится. Не важно, получит он посредническое вознаграждение или дополнительную выгоду. В любом случае агент заплатит 606 руб.((100 + 10 000) × 6%).

Заметим, что агент не обязательно должен быть «упрощенцем». Метод можно применять, если посредник освобожден от НДС на основании статьи 145 НК РФ. Или пользуется льготами по статье 149 НК РФ.

Снижаем риски

Данный метод связан с определенными рисками, так как построен на противоречиях в законодательстве. С одной стороны, любой посредник действует за счет принципала или комитента (ст. 990 и ст. 1005 ГК РФ), и не частично, а полностью. А значит, все полученное за путевку (все 40 000 руб.) сначала формально поступает в собственность туроператора и лишь затем передается в собственность агента. И отразить как выручку туроператор должен, конечно, все 40 000.

Но, с другой стороны, в статье 992 ГК РФ говорится, что допвыгода делится поровну между комитентом и комиссионером, если иное не указано в договоре. В нашем случае в договоре как рази предусмотрен специальный пункт, по которому вся выгода сразу поступает в собственность агента. То есть это не нарушение, а всего лишь частный случай правила, закрепленного в статье 992 ГК РФ. Именно на этом мы и сделаем акцент в разговоре с налоговым инспектором.

К тому же есть еще одна причина, по которой фискалам будет непросто доказать злой умысел. Дело в том, что потребители-туристы не берут НДС к вычету. По этой причине встречную проверку с ними не проведешь.

Суть метода

Сотрудники, занимающиеся закупками и продажами (как правило, это менеджеры по снабжению и сбыту, руководители соответствующих служб, коммерческий директор и т.д.), увольняются из компании. Одновременно регистрируются в качестве индивидуальных предпринимателей и переходят на упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы». После этого подписывают с бывшим работодателем агентские соглашения на поиск новых контрагентов, ведение переговоров, заключение сделок, контроль за соблюдением их условий и пр. То есть штатный работник превращается в стороннего посредника и оказывает предприятию, ставшему принципалом, услуги по ведению договоров. Организация выплачивает агентское вознаграждение и принимает его к расходам при определении облагаемой базы по налогу на прибыль.

Благодаря схеме вместо 13 процентов НДФЛ в бюджет поступает 6 процентов «упрощенного» налога. Эту сумму можно сократить до 3 процентов с помощью взносов на обязательное пенсионное страхование (150 руб. за самого ИП и 14% с ФОТ его работников, если такие будут). Единый социальный налог платить не нужно. Этот метод позволяет сэкономить компании 30 копеек с каждого рубля, полученного на руки (см. табл.).

Расчет эффективности «менеджерского» метода

Фонд оплаты труда менеджеров – 100 000 руб.

Наличие метода

Отсутствие метода

Налоги в т.ч.:

— 18 000 руб.

9 520 руб.

НДФЛ (13 %)2

0

13 000 руб.

ЕСН (26%)

0

26 000 руб.

Взносы в ФСС (например, 1%)

0

1 000 руб.

Корректировка на сумму налога на прибыль

— 24 000 руб. (100 000 руб. × 24%)

-30 480 руб. ((100 000 руб. + 26 000 руб. + 1 000 руб.) × 24%)

Единый налог (максимум 6%)

6 000 руб.

0

Сумма, которую работник получает на руки

94 000 руб. (100 000 – 6 000)

87 000 руб. (100 000 – 13 000)

Доля налогов в сумме, которая получена на руки

-19,1% ((-18 000 руб.: 94 000 руб.) × 100%)

10,9% ((9 500 руб. : 87 000 руб.) × 100%)

Эффективность: налоги на 1 рубль, полученный на руки, снижены на 30% (10,9 – (–19,1))

Этот метод связан с несколькими рисками. Рассмотрим подробно каждый из них.

Первый риск: притворность сделки

Есть вероятность, что налоговики объявят, будто посредническая сделка фиктивна и прикрывает трудовые отношения. При этом инспекторов, вероятно, вдохновит дело «ЮКОСа», которое, как известно, закончилось победой фискалов. На этом процессе в числе прочего рассматривали эпизод с дорогостоящими консультационными услугами, которые оказывали предприниматели на «упрощенке» в рамках гражданско-правовых договоров. Плательщик предъявил только договоры, а акты, отчеты и прочая конкретика отсутствовали. К тому же «консультанты» не смогли объяснить, какие именно консультации они предоставляли заказчикам. В итоге суд признал, что полученные в качестве платы за услуги предпринимателями суммы на самом деле являются зарплатой.

В нашем случае такой исход маловероятен. Ведь люди, покинувшие компанию и получившие статус ИП, действительно ищут новых клиентов, подписывают контракты и пр. То есть реально делают именно то, что написано в агентских договорах. Следовательно, они в состоянии ответить на любой вопрос о содержании своей работы и дать все необходимые детали. Замечательно, если предприниматель является работодателем для наемных сотрудников (скажем, бывший начальник отдела сбыта нанял своих бывших подчиненных-менеджеров). Это лишний раз доказывает, что его отношения с принципалом нельзя назвать трудовыми, так как агент сам состоит в трудовых отношениях со своими работниками. Значит, посредник действует за свой счет. Тогда как наемный работник всегда действует за счет предприятия и лично выполняет свою трудовую функцию.

Второй риск: отсутствие деловой цели

Возможно, ревизоры попытаются насчитать дополнительные налоги по причине того, что деловая цель якобы отсутствует. На самом деле такая цель есть, и заключается она в следующем. Специфика работы менеджеров по закупкам и продажам такова, что эти специалисты хотя и действуют от лица компании, но зачастую устанавливают с контрагентами личные отношения. В случае увольнения менеджеры скорее всего «уведут» с собой выгодных поставщиков и покупателей (вероятно, даже к конкурентам).

В рамках трудового законодательства с этим ничего нельзя сделать. Зато в посредническом договоре, который является гражданско-правовым, можно предусмотреть нечто вроде неустойки. Например, обязать агента в случае расторжения отношений с принципалом компенсировать выгоду, упущенную из-за прерывания сделок с контрагентами. Что и послужило основной причиной перевода штатных сотрудников в разряд агентов.

Другой вариант: работники уволились по своей инициативе, так как переросли роль наемного работника и почувствовали, что уже вполне могут работать на себя. Чтобы не потерять прибыль, компании пришлось заключить с ними теперь уже не трудовые, а гражданско-правовые договоры. В результате фирма сохранила и приумножила ценные деловые связи.

Третий риск: экономическая необоснованность

Налоговики могут аннулировать затраты на посредническое вознаграждение из-за экономической необоснованности. Риск особенно велик в случае, когда на фирме остались собственные менеджеры, отказавшиеся увольняться и становиться ИП. То есть дублируются некоторые функции. Но опасность заметно снижается, если обязанности у штатных специалистов одни, а у посредников другие. Например, первые занимаются оформлением бумаг, организацией отгрузок, решением технических вопросов и др. Вторые – поиском клиентов и ведением с ними переговоров по ключевым моментам: ценам, скидкам, условиям оплаты.

Также привлекут внимание инспекторов и неправдоподобно большие суммы посреднического вознаграждения. Благоразумнее придерживаться общепринятых расценок. Так, средний показатель составляет 5-10 процентов от стоимости реализованных товаров принципала (при условии, что прибыль принципала значительно больше).

Четвертый риск: аффилированность сторон

Еще один повод для доначислений и штрафов – это аффилированность принципала и посредника. В статье 20 НК РФ перечислены обстоятельства, которые делают партнеров взаимозависимыми. Это доля участия более 20 процентов, должностное подчинение и родственные отношения.

На практике данный перечень гораздо шире. В частности, по мнению контролеров о взаимозависимости говорит совокупность нескольких обстоятельств: общий фактический адрес, контактные телефоны, похожие названия, общий банк и т. д. Однажды суд признал косвенным признаком аффилированности даже то, что стороны заверяли свои документы у одного и того же нотариуса. Правда, одна компания была из Москвы, а вторая – офшор из Байконура.

О зависимости говорят и ситуации, когда одни и те же люди работают по совместительству и в компании, и у предпринимателя. Разумеется, речь идет только о ключевых позициях. Такие должности, как уборщица или слесарь, можно совмещать безнаказанно.

Особое внимание проверяющие уделяют семейным связям. Допустим, фискалы выяснят, что жена владельца организации вышла из состава учредителей, уволилась и стала оказывать агентские услуги как предприниматель. Тогда в лучшем случае инспекторы начислят ЕСН и налог на доходы. В худшем обвинят в недобросовестности и уберут агентское вознаграждение из налоговых затрат. Но риск можно снизить, если супруги разведутся (пусть фиктивно) или подпишут брачный контракт, где поделят между собой имущество.

Методика построена на том, что на момент заключения агентского соглашения принципал находился на общей системе налогообложения, а затем перешел на упрощенную. В начале своего сотрудничества и принципал и агент являются плательщиками налога на добавленную стоимость. В этот период агент выполняет несколько операций с НДС, что отражено в счетах-фактурах, отчетах, накладных и других документах.

Со следующего года принципал переходит на «упрощенку», но не извещает агента, поскольку подобная обязанность законом не предусмотрена. Посредник в свою очередь не обязан выяснять, по какой системе его контрагенты платят налоги. В результате агент якобы продолжает считать, будто принципал по-прежнему платит НДС. На самом деле партнеры прекрасно осведомлены о намерениях и действиях друг друга.

После этого принципал письменно поручает агенту за небольшое вознаграждение закупить товар и продать покупателю. Но при этом ничего не говорит про НДС. Формулировка может быть такой: «приобрести продукцию не дороже 100 000 рублей и продать не дешевле, чем за 110 000 рублей».

Агент делает покупку стоимостью 100 000 рублей, в том числе НДС 15 254 руб. (100 000 руб. : 118% × 18%). Либо приобретает продукцию за 100 000 рублей без НДС. И продает за 110 000 рублей плюс НДС, то есть за 129 800 руб. (110 000 руб. + (110 000 руб. × 18%)). То есть в точности выполняет задание принципала. При этом посредник выставляет покупателю счет-фактуру с выделенным налогом и клиент принимает его к вычету. Последующие попытки агента отозвать или заменить этот счет-фактуру успехом не увенчаются. К тому же подобная процедура и не предусмотрена законом.

Получив отчет по сделке с указанием на начисленный НДС, принципал не перевыставляет счет-фактуру и не платит НДС, так как является «упрощенцем». Тут выясняется «недоразумение», и стороны больше друг с другом не работают. Таким образом, компания экономит на платежах в бюджет, и покупатель остается при своих интересах.

Данный метод построен на недоразумении и пробеле в законодательстве, которое не обязывает контрагентов сообщать друг другу о переходе на УСН. Поэтому метод нельзя отнести к разряду безрисковых. Риски возникают и у принципала, и у агента, и у покупателя. Скорее всего ИФНС станет обвинять ту компанию, которая первой попадет под проверку.

Аргументы в защиту агента

Перед тем как совершить первую совместную сделку, посредник сделал запрос и получил письменный ответ, где четко сказано: принципал является плательщиком НДС. В дальнейшем это подтвердилось при совершении облагаемых операций. Агент продолжал выставлять счета-фактуры с выделенным налогом, потому что НК обязывает его сделать это в течение пяти дней после отгрузки товара. О смене системы налогообложения принципала он не знал и не мог знать. Все полученное, в том числе НДС, посредник, как и полагается, передал принципалу (с выделением суммы налога). Также агент передал всю информацию о выставленных счетах-фактурах. Следовательно, в действиях агента нет состава нарушения.

Отстоять правоту посредника будет гораздо сложнее, если контролеры докажут взаимозависимость между агентом и принципалом. Подобные прецеденты уже были. Так, одна компания заключила посреднический договор с женщиной-предпринимателем, которая являлась женой директора. Затем стороны многократно использовали схему, где фирма выступала в роли агента, а предпринимательница была принципалом. Естественно, проверяющие не поверили, будто директор-посредник не знал о том, что его жена перешла на УСН. Правда, инспекция потерпела поражение только по формальным основаниям. Если бы фискалы не допустили оплошностей, плательщик, очевидно проиграл бы в споре.

Аргументы в защиту принципала

В поручении, которое получил агент, не было ни слова про НДС. Значит, нельзя утверждать, будто принципал давал задание выделить налог после того, как стал применять упрощенную систему. Сам он счет-фактуру не выставлял. Это доказывает его невиновность.

Аргументы в защиту покупателя

Покупатель взял НДС к вычету по счету-фактуре, выставленном плательщиком НДС (агентом). Документ составлен без малейших недочетов. Контрагент (посредник) является добросовестным налогоплательщиком, что легко подтвердит встречная проверка. Отсюда следует, что оснований отказать в вычете по закону нет. Это подтверждает и судебная практика.

Дополнительные способы обезопасить метод

Идеально, если принципал и агент находятся в разных городах или даже регионах. Тогда инспекторы потратят много сил и времени на встречную ревизию, и это существенно затруднит им задачу. К тому же неплохо сделать так, чтобы покупатель, получающий товар от посредника, тоже входил в холдинг. Другими словами, фактически являлся участником схемы. А настоящий клиент стал следующим звеном в цепи. И еще одно пожелание: методом не стоит злоупотреблять. Прибегнув к нему один раз, принципалу и агенту лучше порвать деловые связи. Тем более что после выяснения недоразумения с НДС агент вряд ли захочет работать с принципалом.

Принципал, находящийся на упрощенной системе, заключает договор на продажу товаров через агента. Посредник находит покупателя и отгружает ему продукцию. Клиент перечисляет на счет агента полную стоимость отгрузки, но посредник переводит принципалу только часть этой суммы.

В связи с тем, что в основе УСН лежит кассовый метод, принципал начисляет налог только на сумму, полученную от посредника. Если агент никогда не вернет оставшуюся часть денег законному владельцу, последний никогда не заплатит оставшуюся часть налога. А поскольку и принципал и агент неофициально входят в один холдинг, то и тот и другой не остаются внакладе.

Метод достаточно рискованный и также построен на пробеле законодательства. Действительно, НК РФ умалчивает, когда у принципала возникает доход при кассовом методе – в момент получения денег агентом или самим принципалом.

Здесь важно предоставить разумные объяснения, почему посредник не перевел средства принципалу. Неплохой довод – деньги были списаны банком по инкассовому поручению, выставленному кредитором агента по другому договору. А у агента с банком было подписано соглашение о возможности исполнения таких поручений.

Кроме того, здесь (как и в любых посреднических методах) нежелательно, чтобы принципал был должен агенту. Ведь тогда пропадает отличительная черта посреднических договоров, а именно действие агента за счет принципала. Вполне вероятно, что ревизоры переквалифицируют агентское соглашение в договор купли-продажи. И насчитают посреднику НДС не только с вознаграждения, но и со стоимости поставки. Но правом на вычет агент вряд ли сумеет воспользоваться.

Одна компания нашла оригинальный (хотя и спорный) выход из ситуации. Принципал, у которого не хватало денег на приобретение товара, поручил агенту заключить договор с банком. Согласно условиям сделки посредник должен получить кредит на свое имя, но не для себя, а для принципала. Последний обязуется давать средства на погашение и несет ответственность за своевременный возврат займа.

Банкиры ничего не знали о данном поручении и без проблем предоставили кредит. Деньги оказались на балансе посредника, но в собственности принципала. Такой подход вполне законен, ведь теоретически агент может заключить от своего имени, но за счет принципала любое соглашение, в том числе на получение кредита. А уведомлять своих контрагентов о том, что действует как посредник, не обязан.

Тренер: Кузьминых Артём Евгеньевич

Источник: https://bt-seminar.ru/snizhaem-riski-pri-minimizatsii-nalogov-s-pomoshchyu-posrednicheskikh-dogovorov/

Посреднические договоры

В предпринимательской деятельности нередки случаи, когда продвижение на рынок товара затруднено. Порой мероприятия по организации сбыта требуют таких затрат, налаженных коммерческих связей, специальной квалификации и опыта, что впору создавать для этого отдельный новый бизнес. Кроме основной деятельности, приносящей львиную долю прибыли, предпринимателям приходится решать проблемы, которые напрямую не связаны с непосредственной профессиональной ориентацией предприятия. Вот тут-то и приходится обращаться к специализированным посредническим организациям или предпринимателям, которые выполняют такие задачи быстрее, лучше и позволяют экономить ресурсы для осуществления основной деятельности.

Гражданское законодательство не содержит общего определения посреднической деятельности. Однако в п. 2 ст. 182 ГК РФ упоминается коммерческий посредник — это лицо, действующее в чужих интересах, но от собственного имени. Гражданским кодексом РФ специально для описанных нужд хозяйственного оборота предусмотрена группа из трех видов договоров: поручения (ст. ст. 971 — 979 ГК РФ), комиссии (ст. ст. 990 — 1004 ГК РФ) и агентирования (ст. ст. 1005 — 1011 ГК РФ). Экономический смысл этих договоров — налаживание коммерческих связей. Поэтому часто их объединяют в одно общее понятие — посреднические договоры, цель которых — совершение юридически значимых действий. Различаются же эти договоры предметом и лицом, от чьего имени действует посредник.

Договор поручения

По договору поручения посредник (или поверенный) обязуется совершать от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по совершенной поверенным сделке возникают непосредственно у доверителя. Предмет договора поручения — совершение поверенным сделки или иных юридически значимых действий.

Договор поручения основан на доверительных отношениях. Поэтому чаще всего он используется в отношениях между гражданами. Ярким примером служит договор на проведение приватизации жилья. Однако не допускается подобная форма договора в отношении юридических действий личного характера, например при составлении завещания или вступлении в брак.

Договор поручения, связанный с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, не может быть безвозмездным. В этом случае поверенным может быть только индивидуальный предприниматель или организация. Но обычно в предпринимательской практике он используется нечасто и в основном для осуществления однотипных, строго определенных действий. Ведь при любом изменении обстановки необходимо переоформление доверенности, что не очень удобно. Да и потребности коммерческого оборота требуют большей гибкости во взаимоотношениях сторон.

По договору поручения доверитель обязан:

  • обеспечить поверенного денежными средствами для исполнения поручения, возместить понесенные поверенным расходы;
  • без промедления принять от поверенного все исполненное им в соответствии с договором поручения;
  • выдать поверенному доверенность на совершение действий, если это необходимо;
  • выплатить поверенному вознаграждение, если договор возмездный.

Если поручение состоит в представлении интересов доверителя, то вознаграждение выплачивается за совершение поверенным определенных действий или деятельности, а не за результат этих действий (см. Постановления ФАС Центрального округа от 04.06.2007 N А64-4364/06-7, ФАС Московского округа от 12.12.2006 N КГ-А40/11547-06).

Доверитель вправе отменить свое поручение в любое время. Со своей стороны посредник обязан:

  • выполнить поручение доверителя точно в соответствии с его указаниями;
  • исполнить данное ему поручение лично, кроме случая передоверия поручения;
  • сообщать доверителю все сведения о ходе исполнения поручения;
  • передавать доверителю все полученное по исполнению поручения;
  • возвратить доверителю доверенность после исполнения поручения;
  • представить отчет (возможно, с приложением оправдательных документов).

Посредник вправе удерживать подлежащие передаче доверителю вещи в обеспечение своих требований по договору поручения, а также отступить от указаний доверителя в его интересах при невозможности обсудить свои действия в изменившейся ситуации, уведомив доверителя о допущенных отступлениях при первой возможности.

Допускается указание в доверенности специального права поверенного передавать исполнение поручения другому лицу (например, заместителю), если его вынудят к этому обстоятельства в интересах доверителя. Если заместитель поверенного указан в договоре поручения, поверенный не отвечает ни за его выбор, ни за ведение им дел, поскольку такое указание фактически означает заключение с заместителем самостоятельного договора поручения.

Один поверенный, выступающий в качестве коммерческого представителя, может представлять одновременно интересы двух сторон сделки, если обе стороны об этом знают и не возражают.

Договор комиссии

По договору комиссии посредник — комиссионер — обязуется по поручению комитента совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за вознаграждение и за счет комитента. По данной сделке именно комитент приобретает права и становится обязанным. С помощью такого вида договоров отчуждается или приобретается имущество.

Во многом договор комиссии похож на договор поручения: комиссионер совершает сделки в интересах и за счет комитента, а право на приобретенное в результате этих сделок имущество всегда приобретает комитент. Посредник обязан отчитаться перед комитентом по результатам своих действий.

Комитент обязан:

  • уплатить посреднику оговоренное вознаграждение после исполнения договора, а также в том случае, если договор не был исполнен по его вине. Кроме того, комитент обязан возместить расходы, понесенные комиссионером;
  • осмотреть приобретенное для него имущество, без промедления известить об обнаруженных недостатках;
  • освободить поручителя от принятых им по договору обязательств по исполнении комиссионного поручения;
  • незамедлительно распорядиться своим имуществом, находящимся в ведении поручителя, в случае отмены поручения, а также распорядиться таким имуществом в течение 15 дней со дня получения уведомления поручителя об отказе исполнить поручение.

Комитент обладает правом собственности на вещи, приобретенные им за свой счет, но поступившие посреднику.

Комиссионер обязан:

  • исполнить на наиболее выгодных для комитента условиях принятое поручение;
  • сообщить комитенту о неисполнении сделки, передать ему необходимые доказательства и права по такой сделке;
  • возместить комитенту разницу, если имущество было продано по цене, ниже согласованной;
  • отвечать перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента;
  • застраховать имущество, если это было предусмотрено договором комиссии, а также отвечать за то, что не исполнил это обязательство.

Комиссионер обладает правом на:

  • возмещение понесенных расходов, если договор не был исполнен по причинам, зависящим от комитента;
  • половину дополнительной выгоды, если совершил сделку на условиях, более выгодных, чем указанные в договоре;
  • удержание причитающихся ему по договору комиссии сумм из поступивших к нему за счет комитента.

Комитент не вправе отказаться от исполнения договора комиссии, кроме случая заключения договора без указания срока его действия. Важно также помнить, что посреднику не возмещаются расходы за хранение у него имущества комитента, если в договоре не установлено иное или, к примеру, не заключен дополнительный договор хранения.

Следует иметь в виду, что на комиссионера и комитента распространяются права и обязанности, предусмотренные ГК РФ для сторон договора поручения.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Условия договора определяются по усмотрению сторон в соответствии со ст. 422 Гражданского кодекса РФ.

Агентский договор

Агентский договор является наиболее распространенным посредническим договором в современной коммерческой практике. Дело в том, что договоры поручения и комиссии не в полной мере охватывают все сферы посреднических отношений. Существенная отличительная особенность агентского договора состоит в том, что он представляет собой самую облегченную конструкцию, позволяющую не заключать несколько различных и связанных между собой гражданско-правовых договоров между одними и теми же субъектами (комиссии, поручения, подрядных договоров) либо сложных смешанных договоров.

По агентскому договору посредник (агент) обязуется за вознаграждение совершить по поручению другой стороны (принципала) за его счет определенные действия от своего имени или от имени принципала. В первом случае права и обязанности по сделкам приобретает сам агент, а во втором — принципал, который и будет стороной в сделке, заключенной агентом от его имени. Агентский договор имеет черты и договора поручения, когда посредник заключает сделки от имени и за счет доверителя, и договора комиссии, когда посредник заключает договор от своего имени, но за счет комитента. Тем не менее агентский договор существенно отличается от других посреднических договоров — отличие заключается в предмете договора.

Предмет агентского договора — это не только действия, порождающие юридически значимые последствия (например, переход прав собственности), но и фактические действия, чего не предусматривают ни договор поручения, ни договор комиссии. Например, агент не только реализует товар, но и проводит переговоры, опросы, организует выставки, рекламные кампании и т.д. При этом все фактические действия входят в предмет договора как дополнение к юридическим действиям. Таким образом, в описанной ситуации агент организует выставки и проводит опросы именно с целью реализовать указанное имущество.

Еще одно существенное обстоятельство, присущее именно агентскому договору, состоит в том, что и принципал, и агент вправе требовать ограничений действий друг друга по обслуживанию иных принципалов либо по привлечению иных агентов. Например, можно включить в договор условия об ограничении действий агента или принципала в передаче своих прав по агентскому договору другим лицам, в определенной сфере бизнеса, на определенной территории и т.п.

Следует иметь в виду, что агентский договор заключается не ради исполнения одного или нескольких поручений. Агенту на определенное время даются полномочия совершать любые действия в интересах принципала. В форме договора есть еще одна отличительная черта: агентский договор порождает особую форму представительства — агенту, когда он совершает юридически значимые действия, в том числе от имени принципала, не требуется доверенность.

Агент обязан:

  • представлять отчеты принципалу в порядке и в сроки, предусмотренные договором;
  • прикладывать к отчету необходимые доказательства расходов, относимых на счет принципала.

Агент имеет право:

  • получить вознаграждение за выполнение поручения;
  • заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь при этом ответственным за действия субагента перед принципалом.

Принципал обязан:

  • уплатить агенту вознаграждение;
  • сообщить агенту о возражениях по поводу его отчета в течение 30 дней со дня получения.

Полномочия по сделкам, совершенным агентом, возникают у принципала только в случае, если агент действовал от его имени и за его счет.

Что предпочесть?

Когда решение работать через посредника принято, возникает вопрос: какой договор заключить? Неверный вид договора, выбранный сторонами, или невозможность установить предмет договора могут повлечь его отмену судом. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 25.06.2004 N КГ-А40/3965-04 отправил дело на новое рассмотрение, указав на необходимость установить правовую природу договора поручения, которым в обязанности поверенного были вменены не только юридические, но и иные действия.

Вот некоторые основные принципы выбора:

  1. Сфера применения.

Для оформления посреднических сделок по купле-продаже имущества на практике чаще всего используется договор комиссии. Оказание посредником услуг (выполнение им работ) по поручению другой стороны составляет предмет договора поручения либо агентского договора.

  1. Характер поручения.

Так если посреднику предстоит совершать исключительно юридические действия, то сторонам следует заключить договор поручения. Если к юридическим добавляются и иные действия (фактические), то правомернее остановить свой выбор на агентском договоре.

  1. От чьего имени будет действовать посредник.

Если посредник исполняет поручение от своего имени, то заключается договор комиссии или агентский договор. При совершении посредником действий от имени заказчика выбирать придется между договором поручения и агентским договором.

Отчет посредника

Документом, свидетельствующим об исполнении поручения, является отчет посредника. Форма отчета законом не установлена. Отчет посредника служит доказательством исполнения поручения и первичным учетным документом, на основе которого посреднические операции отражаются в бухгалтерском учете. Поэтому отчет должен содержать обязательные реквизиты, поименованные в п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»:

а) наименование документа;

б) дата составления документа;

в) наименование организации или предпринимателя, от имени которого составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц.

Содержание отчета зависит от характера поручения. Например, в отчете комиссионера, которому поручено продавать товары комитента, кроме обязательных реквизитов (наименование документа, дата его составления, наименование комиссионера и т.д.) должны быть указаны:

  • количество, цена и стоимость реализованных товаров (с выделением суммы НДС);
  • сведения об оплате покупателями реализованных товаров и о получении авансов в счет предстоящих отгрузок;
  • сумма расходов комиссионера, подлежащих возмещению комитентом;
  • сумма причитающегося комиссионеру вознаграждения.

По договору комиссии и агентскому договору представление отчета является безусловной обязанностью посредника (ст. ст. 999, 1008 ГК РФ). По договору поручения поверенный обязан отчитаться перед доверителем только тогда, когда этого требуют условия договора или характер поручения (ст. 974 ГК РФ). Например, поручение, заключающееся в получении с должника доверителя определенной суммы денежных средств, считается исполненным, если доверитель получил сумму долга. Очевидно, что представлять отчет в этом случае нет никакой необходимости.

Поверенный помимо представления отчета обязан сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения (ст. 974 ГК РФ). Иногда заказчику необходимо получать от посредника отчеты (или информацию о ходе исполнения поручения в другой форме) чаще, чем это предусмотрено гражданским законодательством. Например, это важно для комитента, поручившего продавать свой товар. Товар при этом остается собственностью комитента (п. 1 ст. 996 ГК РФ). По правилам ГК РФ посредник отчитается перед комитентом, когда продаст всю партию товара. А это может затянуться надолго, например на год. Между тем для исчисления НДС комитенту необходимо получать информацию о выручке ежеквартально, поэтому обязанность комиссионера по представлению отчетов с определенной периодичностью (например, ежемесячно) следует предусмотреть договором.

Поверенный обязан приложить к отчету доказательства понесенных им расходов: передать доверителю копии документов на совершение сделок с третьими лицами (договоров, накладных, актов и т.п.). Полученные от поверенного первичные учетные документы являются основанием для отражения соответствующих операций в бухгалтерском и налоговом учете доверителя.

ГК РФ не требует от комиссионера представления вместе с отчетом копий документов, подтверждающих понесенные расходы. Вместе с тем такая обязанность может быть предусмотрена договором (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2003 N А56-11347/03). В рамках агентского договора агент обязан представить принципалу доказательства понесенных расходов. Но он может быть освобожден от этой обязанности договором (п. 2 ст. 1008 ГК РФ). При отсутствии оправдательных документов комитент (принципал) возмещает расходы комиссионера (агента) только на основании его отчета.

Приведем образец посреднического договора, в котором присутствуют элементы договора поручения.

Пример.

15
Агентский договор N —-
г. Москва 1 июля 2009 г.

ООО «РИК», именуемое в дальнейшем «Принципал», в лице генерального директора Фунта Анатолия Анатольевича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и индивидуальный предприниматель Бендеров Сергей Сергеевич, именуемый в дальнейшем «Агент», действующий на основании патента на закупку у населения продукции N 1313 от 13 мая 2009 г., с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

2. Права и обязанности сторон

2.1. По настоящему договору Агент обязуется закупать у населения кожи, рога и кости для Принципала.

2.2. Агент обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями Принципала. Указания Принципала должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.

2.3. Агент вправе отступить от указаний Принципала, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах Принципала и Агент не мог предварительно запросить Принципала либо не получил в течение двух месяцев ответа на свой запрос. Агент обязан уведомить Принципала о допущенных отступлениях, как только такое уведомление станет возможным.

2.4. Агент обязан сообщать Принципалу по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения.

2.5. Все денежные расчеты по сделкам, совершаемым Агентом или субагентом от имени Принципала, осуществляются наличными. Агент обязан передавать Принципалу в течение одних суток имущество, полученное по сделкам, совершенным во исполнение настоящего договора.

2.6. По исполнении или прекращении настоящего договора Агент обязан без промедления возвратить Принципалу доверенность, срок действия которой не истек, и представить отчет с приложением доказательств необходимости расходов, произведенных Агентом за счет Принципала. Принципал, имеющий возражения по отчету Агента, должен сообщить о них Агенту в течение тридцати дней со дня получения отчета. В противоположном случае отчет считается принятым Принципалом.

2.7. Принципал обязан:

2.7.1. Выдать Агенту доверенность на совершение действий, предусмотренных настоящим договором.

2.7.2. Без промедления принять отчет Агента, все представленные им документы и все исполненное в соответствии с договором.

2.7.3. Обеспечить Агента средствами, документами и материалами, необходимыми для выполнения настоящего договора.

2.7.4. Возместить Агенту в течение трех дней понесенные в связи с исполнением настоящего договора издержки.

2.7.5. Уплатить Агенту обусловленное настоящим договором вознаграждение.

2.8. Агент вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче Принципалу либо лицу, указанному Принципалом, в обеспечение своих требований по настоящему договору.

5. Форс-мажор

5.1. Стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по настоящему договору, если это неисполнение явилось следствием возникших после заключения настоящего договора обстоятельств непреодолимой силы, которые стороны не могли предвидеть или предотвратить.

5.2. При наступлении обстоятельств, указанных в п. 5.1 настоящего договора, каждая сторона должна без промедления известить о них в письменном виде другую сторону. Извещение должно содержать данные о характере обстоятельств, а также официальные документы, удостоверяющие наличие этих обстоятельств и по возможности дающие оценку их влияния на исполнение стороной своих обязательств по данному договору.

5.3. Если сторона не направит или несвоевременно направит извещение, предусмотренное в п. 5.2 настоящего договора, то она обязана возместить второй стороне понесенные ею убытки.

5.4. В случаях наступления обстоятельств, предусмотренных в п. 5.1 настоящего договора, срок выполнения стороной обязательств по настоящему договору отодвигается соразмерно времени, в течение которого действуют эти обстоятельства и их последствия.

5.5. Если обстоятельства, указанные в п. 5.1 настоящего договора, и их последствия продолжают действовать более двух месяцев, стороны проводят дополнительные переговоры для выявления приемлемых альтернативных способов исполнения настоящего договора.

Поручение

Любовь МЯЗИНА
Юрист ООО «Шершеневич и партнеры»

Гражданский кодекс РФ выделяет три основных вида посреднических договоров:

  • поручения (гл. 49 ГК РФ);
  • комиссии (гл. 51 ГК РФ);
  • агентский договор (гл. 52 ГФ).

Часто полагают, что эти договоры отличаются исключительно названиями. Разумеется, это не так, в противном случае все бы они поместились в одну главу. А если серьезно, то отличия есть и весьма серьезные. И надо представлять себе, в чем они заключаются, если, конечно, вы хотите как можно выгоднее оформить свои отношения с деловым партнером. По договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Такой договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок (п. 2 ст. 971 ГК РФ). Поверенный выступает на основании доверенности, определяющей его полномочия, и тут следует помнить, что максимальный срок действия доверенности – три года (ст. 186 ГК РФ). Исключение составляют нотариально удостоверенные доверенности на совершение действий за границей, не содержащие указания о сроке ее действия. Такие доверенности сохраняют силу вплоть до отмены доверителем.

Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение (п. 1 ст. 972 ГК РФ). Если в договоре не указан размер вознаграждения, доверитель обязан оплатить услуги поверенного по цене, по которой они обычно оплачиваются в сравнимых обстоятельствах (п. 3 ст. 424 ГК РФ).

Указание действия, которое должен совершить поверенный, — существенное условие договора поручения, т. е. если в договоре не определено это условие, то и договор не считается заключенным. Такое указание должно быть правомерным, осуществимым и конкретным.

Основные обязанности поверенного таковы (ст. 974 ГК РФ):

  • лично выполнять поручение доверителя в соответствии с его требованиями;
  • сообщать по требованию доверителя все сведения о ходе выполнения поручения;
  • передавать доверителю все полученное при выполнении поручения без промедления;
  • после выполнения поручения или при прекращении действия договора возвратить доверителю доверенность и представить отчет с приложением к нему оправдательных документов.

Доверитель же обязан (ст. 975 ГК РФ):

  • выдать доверенность (или доверенности) поверенному на совершение действий, определенных договором;
  • возместить поверенному расходы, которые он понес при выполнении поручения;
  • обеспечить поверенного средствами, необходимыми для выполнения поручения;
  • принять от поверенного все исполненное им по договору поручения;
  • уплатить поверенному вознаграждение за выполненное поручение в размере, определенном договором.

Доверитель вправе в любой момент отменить поручение, данное поверенному, а также отказать поверенному в передаче исполнения поручения другому лицу.

Комиссия

Из анализа статьи 990 ГК РФ следует, что комиссия является договором, по которому:

  • комиссионер выполняет поручение комитента, но выступает в обороте от своего имени;
  • комиссионер выполняет не фактические, а юридические действия (т. е. заключает одну или несколько сделок);
  • за услуги комиссионера выплачивается вознаграждение (т. е. этот договор всегда возмездный). Если его размер договором не определен, комитент обязан оплатить услуги комиссионера по цене, по которой они обычно оплачиваются в сравнимых обстоятельствах (п. 3 ст. 424 ГК РФ);
  • по сделке, совершенной комиссионером с третьими лицами, права и обязанности приобретает сам комиссионер. Но товары, поступившие к комиссионеру от комитента или приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью комитента (ст. 996 ГК РФ).

Этот договор может заключаться как на определенный, так и на неопределенный срок. После совершения сделки комиссионер представляет комитенту отчет (ст. 999 ГК РФ). К нему прилагаются копии документов, подтверждающих продажную стоимость реализованных товаров, а также величину расходов, произведенных комиссионером за счет комитента. В отчете указываются наименование, количество и стоимость реализованного товара, перечисляются расходы, понесенные комиссионером и подлежащие возмещению комитентом, а также размер удержанного комиссионного вознаграждения. Риск случайной гибели товаров несет комитент. Этот риск остается на комитенте и после передачи товаров комиссионеру вплоть до момента их реализации третьим лицам.

Опять таки существенным условием договора является определение сделки (или сделок), которые должен совершить комиссионер.

Права комиссионера:

  • для исполнения договора комиссии комиссионер вправе заключить с другим лицом договор субкомиссии, при этом за действия субкомиссионера перед комитентом отвечает комиссионер (ст. 994 ГК РФ);
  • отступить от указаний комитента, если это делается в интересах комитента (ст. 995 ГК РФ);
  • удержать причитающееся ему по договору вознаграждение из суммы, поступившей к нему за реализованные товары (ст. 410, 997 ГК РФ);
  • требовать возмещения возникших убытков в случае, если комитент отменил свое поручение (ст. 1003 ГК РФ).

Обязанности комиссионера:

  • реализовывать товары на условиях, наиболее выгодных для комитента (ст. 992 ГК РФ);
  • в случае если товары были реализованы по цене, которая оказалась ниже установленной комитентом, возместить комитенту разницу между продажной ценой и стоимостью, установленной комитентом (п. 2 ст. 995 ГК РФ);
  • отвечать перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него товара комитента в случае, если утрата и порча произошли по вине комиссионера (ст. 998 ГК РФ);
  • представить комитенту отчет о выполненной работе, а также передать все полученное за реализованные товары за вычетом комиссионного вознаграждения (ст. 999 ГК РФ).

Комитент обязан:

  • осмотреть товары, приобретенные для него комиссионером, и в случае обнаружения недостатков известить его об этом (ст. 1000 ГК РФ);
  • принять от комиссионера все полученное по договору комиссии (ст. 1000 ГК РФ);
  • выплатить комиссионеру вознаграждение за совершенную сделку в размере, определенном договором (ст. 991 ГК РФ);
  • возместить комиссионеру суммы, израсходованные им при совершении сделки (ст. 1001 ГК РФ).

Комитент имеет право отменить данное комиссионеру поручение (ст. 1003 ГК РФ).

Агентирование

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется совершить за вознаграждение определенные действия по поручению другой стороны (принципала) за счет последнего. Самой ценной особенностью этого договора является его гибкость. Он может строиться либо по модели договора поручения, либо по модели договора комиссии (ст. 1005 ГК РФ). К нему могут применяться правила поручения или комиссии. Если используются правила поручения, то агент будет действовать от имени принципала. Если предпочтение отдано комиссии, то агент действует от своего имени.

Агентский договор может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок. В процессе выполнения поручения по агентскому договору агент обязан представлять принципалу отчеты о выполнении поручения вне зависимости от того, требует этого принципал или нет. Порядок и сроки представления агентом отчетов обычно определяются договором. В случае отсутствия сроков отчеты представляются агентом по мере исполнения поручения или по окончании действия договора. К отчетам прилагаются документы, которые являются доказательством расходов, произведенных агентом за счет принципала. В соответствии со статьей 1008 ГК РФ принципал вправе или одобрить, или не одобрить действия агента, в том числе и в отношении понесенных им расходов. О своих возражениях принципал заявляет агенту в сроки, предусмотренные договором. В случае если эти сроки договором не определены, принципал сообщает о своих возражениях в течение 30 дней со дня получения отчета. Если в установленный срок принципал не представит своих возражений, то отчет считается принятым. Существенным условием агентского договора является определение действий, которые должен совершить агент. После заключения агентского договора агент приобретает следующие права:

  • в целях выполнения договора агент может заключать субагентские договоры, при этом он остается ответственным перед принципалом за действия субагента;
  • отказаться от исполнения договора в случае, если он заключен на неопределенный срок.

В договоре может быть закреплено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичные договоры на территории, полностью или частично совпадающей с указанной в договоре. При выполнении поручения агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и сроки, установленные договором. Агентским договором может быть предусмотрена обязанность агента заключать субагентские договоры. И агент, и принципал вправе расторгнуть договор в случае, если он заключен на неопределенный срок.

Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичные договоры с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, а также уплатить агенту вознаграждение за оказанные услуги в размере, определенном договором.

Общие черты

Итак, каковы общие черты и отличительные особенности каждого из рассмотренных договоров?

У всех посреднических договоров одинаковый субъектный состав:

  • лицо, совершающее определенные действия (поверенный, комиссионер, агент; далее – посредник);
  • лицо, которое прибегает к помощи посредника (доверитель, комитент, принципал; далее – доверитель).

Во всех посреднических договорах результаты всех действий, а равно и все риски посредника переходят к доверителю. Все действия совершаются за счет доверителя, т. е. доверитель оплачивает все расходы посредника. Посреднические договоры всегда возмездные: доверитель обязан уплатить посреднику вознаграждение независимо от того, определен его размер договором или нет.

Наконец, всегда имеется возможность отказа сторон от исполнения договора. По договору поручения доверитель вправе отменить поручение, а поверенный – отказаться от него в любой момент. Если договор комиссии заключен на неопределенный срок, то отказ от исполнения договора комиссии возможен как со стороны комиссионера, так и со стороны комитента. Но если срок действия договора определен, то отказаться от его исполнения может только комитент. Комиссионер же вправе отказаться от исполнения срочного договора только в том случае, если это предусмотрено самим договором. Аналогичная ситуация и с агентским договором: его прекращение возможно и со стороны агента, и со стороны принципала только в том случае, если договор заключен на неопределенный срок.

Теперь рассмотрим особенности каждого из этих договоров, с тем чтобы определить, какой из них предпочтительнее в конкретной ситуации.

Для пунктуальных

Как следует из правил об этом договоре, доверитель не может постоянно контролировать действия своего поверенного, хотя становится стороной заключенных им сделок. В основе данного вида хозяйственных договоров лежит высокая степень доверия. Отношения сторон носят лично-доверительный характер, и это наиболее наглядно иллюстрирует возможность одностороннего отказа от исполнения договора даже без указания соответствующих причин.

Если вы потеряли доверие к своему партнеру, то договор поручения лучше прекратить Данное обстоятельство делает необходимым специальную регламентацию оснований прекращения этого договора. Всегда следует оформлять доверенность, в которой четко и подробно описывать полномочия поверенного.

Исходя из характера отношений, становится понятным жесткое требование о личном исполнении поверенным данного ему поручения. В результате его действий происходит возложение на представляемое лицо прав и обязанностей по сделкам, которые оно не заключало.

Закон четко устанавливает два случая, когда при невозможности лично осуществлять действие поверенный может возложить исполнение поручения на своего заместителя:

  • он прямо уполномочен на это самим доверителем;
  • он вынужден к этому силою обстоятельств для неотложной охраны интересов своего доверителя (п. 1 ст. 187 ГК РФ, п. 1 ст. 976 ГК РФ).

Однако и в этих случаях за доверителем сохраняется возможность отвести избранного поверенным заместителя. Кроме того, поверенный отвечает перед своим доверителем за выбор заместителя (включая возмещение возможных убытков, причиненных обнаружившейся неудачностью этого выбора), если только сам доверитель прямо не указал в договоре или в доверенности возможного заместителя и никакого выбора у поверенного не было.

Поверенный обязан выполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Поверенный вправе отступить от этих указаний, если это делается в интересах доверителя, но при этом действия, которые будет совершать поверенный, отступая от указаний доверителя, не должны выходить за рамки полномочий, определяемых доверенностью.

Для инициативных

Как уже было сказано, по агентскому договору одна сторона совершает по поручению другой стороны определенные действия от имени принципала или от своего имени, но за счет принципала. Главная особенность агентского договора состоит в том, что он может строиться как по правилам комиссии, так и по принципу договоров поручения. Согласно статье 1011 ГК РФ, в случае если агентский договор строится по модели договора поручения, то к нему применяются правила, установленные главой 49 ГК РФ. Для агентских договоров с элементами договора комиссии применяются правила, определенные главой 51 ГК РФ.

Но есть важные отличия агентского договора от договоров поручения и комиссии. Агентский договор предполагает деятельность одной стороны за счет и в интересе другой стороны. Как поверенный и комиссионер, агент вступает в хозяйственные отношения с третьими лицами, и эти отношения создают имущественные последствия для стороны, давшей соответствующее поручение.

Поверенный действует только от имени доверителя, комиссионер — от своего собственного имени. А в агентском договоре возможны оба варианта, и собственно способ участия в хозяйственных отношениях с третьими лицами для агентского договора особого значения не имеет. В этом смысл и основная задача агентского договора: действия, совершаемые агентом по поручению и в интересах принципала, порождают для принципала имущественные последствия. Стороны агентского договора могут использовать схему как поручения, так и комиссии, а также сочетать их по своему усмотрению.

Агентский договор охватывает гораздо более широкий спектр отношений, чем договоры поручения и комиссии. Комиссионер заключает в интересах комитента сделки, поверенный, помимо заключения сделок, выполняет для доверителя и другие юридические действия, а агент совершает не только юридические, но и фактические действия.

В заключение еще раз обратимся к определению агентского договора: «Одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать (выделено автором. – Примеч. ред. ) по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала» .

Агент обязан именно совершать, а не совершить для принципала какие-либо действия, т. е. отношения по агентскому договору всегда длящиеся. Этот договор может быть заключен как на определенный срок, так и без определения срока. Если срок в договоре не определен, то каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора. Если договор предусматривает действия агента на условиях комиссии, от своего имени, то при отказе от договора следует соблюсти сроки уведомления (ст. 1003, 1004 ГК РФ). Аналогичные сроки должны применяться, когда агент в соответствии с договором действует исключительно в качестве коммерческого представителя (ст. 977 ГК РФ). В случае если агентский договор заключен на определенный срок, сторона может требовать расторжения договора только по основаниям, указанным в главе 29 «Изменение и расторжение договора» ГК РФ.

Налоговые проверки становятся жестче. Научитесь защищать себя в онлайн-курсе «Клерка» — «Налоговые проверки. Тактика защиты».

Посмотрите рассказ о курсе от его автора Ивана Кузнецова, налогового эксперта, который раньше работал в ОБЭП.

Заходите, регистрируйтесь и обучайтесь. Обучение полностью дистанционно, выдаем сертификат.

Источник: https://www.klerk.ru/buh/articles/7152/

В обыденной жизни зачастую человек не в состоянии в силу различных причин (загруженности на работе, болезни, нахождении в другом городе, отсутствии времени и необходимых познаний) самостоятельно представлять себя в отношениях с другими людьми или организациями.

Такая же ситуация возможна между юридическими лицами.

В этих случаях закон позволяет воспользоваться услугами агента, для чего необходимо заключить особый вид договора – агентский договор.

Термины

Чтобы вам было удобнее разбираться в используемой в Кодексе и нашей статье терминологии, мы постараемся дать определения основным терминам.

Агент

Агент – это исполнитель по агентскому договору, то лицо, которое будет выполнять поручаемые ему действия.

Агентом может быть как физлицо, так и юрлицо.

Иногда, если этого требует закон или подзаконный акт, у агента должны иметься в наличии лицензии или особые разрешения.

Например, если вы поручаете агенту построить дом, он должен иметь допуски СРО.

Принципал

Принципал – это, собственно, вы и есть.

Принципалом называют лицо, в интересах которого действует агент.

Принципал – это так называемый основной распорядитель или заказчик услуг агента.

Принципал несет на себе большие риски, ведь все обязательства, которые ради него оформит агент, станут в дальнейшем его обязательствами.

Агентское вознаграждение

Агентское вознаграждение – это плата за услуги агенту.

Эта сумма обычно отражается в договорах отдельной строкой, она не входит в состав расходов агента по исполнению вашего поручения. Это его бонус.

Субагентский договор

Субагентский договор, субагент – это договор, который может заключить агент, перепоручив ваше дело другому лицу – субагенту.

Такое иногда случается, когда агент – довольно крупная компания с известной репутацией – заключает агентский договора, а на выполнение мелких и различных других поручений привлекает других исполнителей – субагентов.

Если для вас критично, чтобы поручение исполнил именно агент, можно указать в агентском договоре о запрете работы с субагентом.

В любом случае агент остается ответственным перед вами за все мероприятия и действия, которые будет выполнять субагент.

Доверенность

Доверенность – это документ, в котором перечисляются все полномочия агента, которые вы ему предоставили.

Доверенность является обязательным элементом агентского договора.

Она обязательно должна быть оформлена, даже несмотря на наличие агентского договора.

В доверенности можно указать право передоверить выполнение поручения в случае, если вы согласны на привлечение к вашему поручению субагента.

На что обратить внимание при заключении агентского договора

Варианты агентского договора

Существует один очень важный нюанс, с которым нужно быть крайне внимательным.

Кодекс позволяет воспользоваться двумя вариантами агентского договора:

  • первый, когда указывается, что агент действует от имени своего принципала, т. е. от вашего;
  • второй, когда указывается, что агент действует от своего имени.

Конечно, для вас предпочтительнее первый вариант, когда агент действует в интересах вас, как принципала, потому что тогда все последствия по сделке, которую оформит для вас агент, возникнут в отношении вас.

Это условие надо внимательно прописывать в договоре, чтобы в дальнейшем не возникло неприятных ситуаций.

Если же в договоре будет указано, что агент действует от своего имени, т.е. от имени агента, то в случае продажи квартиры деньги, полученные от покупателя по заключенному агентскому договору, он может взять себе.

Второй вариант используется не так часто, обычно в случаях, когда сам принципал не хочет, чтобы для него возникали какие-то последствия.

Например, если он поручил агенту построить дорогу и при этом необходимо оформить отношения с собственниками участков земли, по которым будет проходить дорога.

Если принципал не хочет вступать в арендные и другие отношения с землевладельцами, то это может сделать за него, но от своего имени (имени агента) агент.

Тогда в договорах с землевладельцами арендатором будет считаться агент, а не принципал.

Что интересно, и в первом, и во втором варианте за действия агента, в том числе арендную плату, придется платить вам, ведь он действует в ваших интересах.

Вам наверняка будет интересно посмотреть ментальную карту «Ответственность туроператора и турагента», где подробно рассказано на что надо обратить внимание при подписании договора

Или вы узнаете о полномочиях арбитражных судов РФ

Как можно расторгнуть трудовой договор с беременной:

Выплата агентского вознаграждения

Важным условием агентского договора можно считать то, что агент должен получить вознаграждение от принципала.

Это в рыночной ситуации вполне объяснимо, потому что всякий труд должен быть оплачен.

Даже если в договоре не указан размер, который полагается к выплате агенту, это вовсе не означает, что агент действует бесплатно.

Статья 1006 Кодекса в этом случае предусматривает, что вознаграждение агент в любом случае получит, но в размере, который обычно платится за подобные услуги.

Если в договоре стоит указание на размер вознаграждения, но не включено условие о сроках его выплаты, то Кодекс предусматривает, что в этом случае вознаграждение надо заплатить в течение одной недели с даты получения от агента составленного им отчета о своих действиях по договору.

Предоставление отчета

К слову, об отчетах.

Требование их предоставить установлено статьей 1008 Кодекса, которая закрепляет, что это обязанность агента, даже если в договоре нет такого требования.

Агент в любом случае должен по окончании агентского договора прислать отчет о своей работе принципалу.

Получив отчет, вы, как принципал, можете не согласиться с ним и попросить устранить ваши замечания.

Это требование статьи 1008 Кодекса. Обычно срок для направления возражений – 30 дней.

Посреднические сделки: юридические аспекты

В своей деятельности компании часто пользуются услугами посредников. При этом в каждом случае фирмы стараются выбрать для себя наиболее оптимальный посреднический договор. В данной статье мы рассмотрим некоторые моменты, которые фирме необходимо учесть при заключении такого договора.

Как известно, Гражданский кодекс не содержит такого понятия, как посредническая деятельность. Однако в нем приводится понятие коммерческого посредника — лица, действующего в чужих интересах, но от своего имени1.

Отношения посредников и фирм, пользующихся их услугами, регулируются нормами договоров поручения, комиссии и агентирования2. Рассмотрим подробнее предмет каждого из указанных видов договоров:

  • по договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия3;
  • по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента4;
  • по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала5.

В каждом из 3 перечисленных договоров одна сторона (поверенный, комиссионер, агент) выступает посредником и обязуется выполнить определенные действия по поручению и за счет другой стороны (доверителя, комитента, принципала). Выбор же той или иной формы посреднического договора зависит от нескольких обстоятельств, в частности, от чьего имени действует посредник и от характера самого поручения.
Так, если предполагается совершение разовых сделок (например, закупка) или однотипных юридических действий (например, сбор необходимых документов, оформление соответствующих прав фирмы в регистрирующих органах или представление ее интересов в государственных органах, судах и т. д.), фирма может выбрать договор поручения. Отметим, что этот договор отвечает всем установленным Гражданским кодексом признакам представительства от имени другого лица, а в тех случаях, когда поручение непосредственно связано с предпринимательской деятельностью, — коммерческого представительства6.
Если же компании необходимо заключить одну или несколько сделок, но, например, нет возможности осуществить это самостоятельно или организация не хочет вступать в непосредственные отношения с контрагентами, то посреднические отношения могут быть оформлены договором комиссии. На практике договор комиссии, как правило, заключается на совершение сделок по договору купли-продажи.
И третий вариант — агентский договор. По нему агент, чтобы исполнить поручение, помимо совершения действий, влекущих за собой юридические последствия, выполняет в интересах принципала также действия фактические. Например, при продаже товара агент может и рекламировать его. Так как при этом в правоотношения с рекламодателями принципал не вступает, то действия агента для него не повлекут за собой юридических последствий. Он лишь обязан будет оплатить понесенные посредником расходы на рекламу.
Как видим, агентские договоры предоставляют посредникам больше возможностей для исполнения поручения заказчика. Ведь по договору комиссии совершаются только сделки (юридические действия, которые направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских отношений). Что касается договора поручения, то с его помощью помимо сделок можно оформить также и оказание услуг посреднического характера. Однако в этом случае фактические действия, хотя и могут сопутствовать выполнению юридических действий, не являются предметом договора поручения. Обратите также внимание, что определение коммерческого посредника применимо к комиссионеру и агенту.
Другой отличительной чертой агентского договора является его длящийся характер, выраженный в том, что он заключается, как правило, на определенное время, а не для выполнения определенных действий (сделок). Кроме того, договор может содержать условия, запрещающие агенту заключать аналогичные агентские договоры, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре7, а принципалу — с другими агентами, действующими на ней8.
Что касается договора комиссии, то его разрешается заключать с указанием или без указания территории исполнения, с обязательством комитента не совершать с контрагентами сделок, выполнение которых поручено комиссионеру, и без него9. Перейдем к другим аспектам рассматриваемых договоров (см. также таб. на стр.30).

Права и обязанности

По договору поручения и агентскому договору, по которому агент выступает от имени принципала, права и обязанности, возникшие из отношений с контрагентами, появляются у доверителя (принципала). По договору же комиссии и агентскому договору, где агент действует от своего имени, правообладателем и ответственным перед третьими лицами становится посредник. При этом не имеет значения, вступил ли комитент (принципал) непосредственно в правоотношения с контрагентами и поименован ли он в договорах. Расчеты по договорам также будут вестись посредником. Впоследствии он должен передать организации все полученное по сделкам, а также уступить права по тем из них, которые не исполнены контрагентом10.

Таким образом, право собственности на товары, приобретенные или реализуемые по посредническому договору, к посреднику не переходит. С правом собственности тесно связан риск случайной гибели или случайного повреждения имущества. По общему правилу11 его несет собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении имущества, переданного посреднику для исполнения поручения, действует специальная норма. Следуя ей12, такой риск всегда возлагается на посредника, если он действует от своего имени.

Возможные риски

Как уже отмечалось, по агентскому договору диапазон действий посредника шире, чем по другим договорам, и это влечет за собой определенный риск для принципала. Связан он с тем, что сразу не всегда возможно предусмотреть в договоре все те действия, которые должны быть совершены агентом. Поэтому в договоре, как правило, определяются лишь общие полномочия агента. В этом случае принципал в отношениях с контрагентами не вправе отказаться от исполнения совершенных агентом сделок, ссылаясь на отсутствие у него соответствующих полномочий, если только не докажет, что контрагент знал или должен был знать об ограничении полномочий посредника13.

При оформлении посреднического договора важно учитывать, чтобы включенные в него условия соответствовали правовому содержанию, установленному гражданским законодательством. Обусловлено это тем, что договор может быть переквалифицирован контролирующими или судебными органами14. Например, договор комиссии часто признают договором купли-продажи из-за того, что посредник по договору обязуется перечислить деньги за товар, взятый на комиссию, в определенный срок, что противоречит самой юридической природе договора комиссии, из которой не прослеживается гарантия комитенту, что его товар будет продан.

Также посредники, действующие от своего имени, не могут исполнять поручение по заключению сделок с недвижимостью (например, по договору комиссии риелтор может только найти подходящий объект недвижимости, но не заключать сделку)15.

Некоторые фирмы-посредники заключают договоры на осуществление лицензируемой деятельности, хотя при этом собственной лицензии у них нет. Это недопустимо, так как вид деятельности, на осуществление которой требуется лицензия, может выполняться только получившими ее юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями16. Теперь перейдем к такой немаловажной составляющей посреднического договора, как вознаграждение посредника.

Вознаграждение посредника

Комитент и принципал обязаны выплатить посреднику вознаграждение независимо от того, предусмотрены ли в договоре порядок его выплаты, размеры, а также сама обязанность такой выплаты 17. То есть договор комиссии и агентский договор предполагаются возмездными. В отличие от них договор поручения предполагается возмездным, если речь идет о коммерческом представительстве и договором не предусмотрено иное18.
Все посредники имеют право удерживать в обеспечение своих требований вещи, подлежащие передаче доверителю (комитенту, принципалу)19. Поэтому во избежание разногласий в договоре нужно точно определить размеры вознаграждения и условия его выплаты.

Вознаграждения посредникам, выступающим от своего имени

Такие посредники имеют право удержать всю сумму причитающегося им по договору вознаграждения из любых поступлений от контрагентов20.
Так, если по договору с третьим лицом оплата происходит частями, то комиссионер или агент, действующий от своего имени, может удержать всю сумму своего вознаграждения из первой части, если иное не предусмотрено посредническим договором. При этом посредник не будет нести ответственность, если в оставшейся части третье лицо не исполнит свое обязательство по сделке. За исключением случаев, когда посредником не принято ручательство за контрагента (делькредере) или не проявлено необходимой осмотрительности при его выборе. Последнее, в свою очередь, потребует доказывания со стороны комитента (принципала)21.
Если же посредник, действующий от своего имени, из собственных средств перечислит комитенту (принципалу) аванс в счет будующих поступлений от реализации товаров, эта операция будет расценена как выданный коммерческий кредит со всеми вытекающими отсюда налоговыми последствиями22.

Сравнительная таблица посреднических договоров

Критерии сравнения Договор поручения Договор комиссии Агентский договор
Стороны договора Доверитель/ Поверенный Комитент/ Комиссионер Принципал/ Агент
Предмет договора Совершение юридических действий Совершение сделок Совершение юридических и фактических действий
От чьего имени действует посредник От имени доверителя От своего имени От своего имени От имени
принципала
Оформление доверенности Необходимо, когда ее наличие является условием исполнения договора поручения (при заключении договоров, совершении действий с товарными (денежными) ценностями доверителя, ценными бумагами) или для подтверждения полномочий поверенного Не требуется Не требуется Необходимо в тех же случаях, что и для договора поручения, если агентский договор построен по аналогии с договором поручения
Срок договора

Договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока

Передача прав по исполнению договора Передоверие возможно, если оно предусмотрено доверенностью (договором) либо если для охраны интересов доверителя к нему вынуждают обстоятельства Субкомиссия, если договором не предусмотрено иное Субагентский договор, если договором не предусмотрено иное
Вознаграждение посреднику Не выплачивается, если поручение не связано с предпринимательской деятельностью (если законом, иными правовыми актами или договором поручения не предусмотрено иное);
выплачивается в случае коммерческого представительства (если договором не предусмотрено иное)

Выплачивается в полном размере или соразмерно выполненной посредником работе

Прекращение договора Прекращается вследствие:

  • отмены поручения доверителем;
  • отказа поверенного
Прекращается вследствие:

  • отказа комитента от исполнения договора;
  • отказа комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмот-ренных законом или договором
Прекращается вследствие
отказа одной из сторон от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия
Представление посредником отчета Только если это требуется договором или следует из характера поручения Обязательно Обязательно
Возражения по отчету Сообщаются в порядке и в срок, предусмотренные договором

Сообщаются в течение 30 дней с момента получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок

Отмена поручения доверителем (комитентом, принципалом) В любое время (при коммерческом представительстве — с уведомлением другой стороны не позднее чем за 30 дней) В любое время (при этом в случае бессрочного договора комитент обязан уведомить комиссионера не позднее чем за 30 дней) Возможна при бессрочном договоре с обязательным уведомлением другой стороны не позднее чем за 30 дней
Отказ посредника от исполнения поручения Только если это предусмотрено договором или договор бессрочный (в этом случае комиссионер обязан уведомить комитента не позднее чем за 30 дней)

Документальное оформление

Итак, организация определилась с видом посреднического договора. Теперь ей нужно отслеживать поступление документов, которые связаны с его исполнением. Они будут являться подтверждающими документами для налогового и бухгалтерского учета, а также помогут отстоять позицию компании в суде, если возникнут споры с посредником и контрагентами.

Помимо самого договора, у организации должны быть:

  • отчет посредника с приложением копий документов, подтверждающих расходы посредника;
  • копии документов контрагентов (копии договоров, счетов, накладных, актов приема-передачи и т. п.) для правомерного отражения произведенных операций в бухгалтерском учете23, если посредник действует от своего имени;
  • оригиналы документов контрагента, если посредник действует не от своего имени24;
  • счета-фактуры на вознаграждение посреднику;
  • копии документов, подтверждающих оплату вознаграждения и других расходов посредника.

Поскольку действующим законодательством форма отчета посредника не установлена, организации ее разрабатывают самостоятельно с учетом требований бухгалтерского учета к первичным документам25. Форму отчета и периодичность его представления желательно закрепить в приложении к посредническому договору.

Если возникли возражения по полученному отчету, организация может сама внести в него соответствующие исправления. Но эти исправления обязательно должны быть заверены подписью посредника26. Или, как вариант, можно направить посреднику протокол разногласий, на основании которого отчет им будет переделан. Также рекомендуем письменно фиксировать и сохранять все данные посреднику указания, его запросы и уведомления о возможных отступлениях от поручения.

Пример
ООО «Пассив» по агентскому договору N 1583 от 15.01.2009 поручило ООО «Актив» (действует от своего имени, но за счет принципала) приобрести партию офисной мебели. Для исполнения договора на расчетный счет ООО «Актив» было перечислено 200 000 руб. Согласно договору агентское вознаграждение составляет 10 000 руб. Свои обязательства ООО «Актив» выполнило полностью и 16.02.2009 представило отчет принципалу.

Авторы статьи:
Е.М. Тимукина, Н.В. Панова,
служба Правового консалтинга ГАРАНТ

1 п. 2 ст. 182 ГК РФ

2 гл. 49, 51, 52 ГК РФ

3 ст. 971 ГК РФ

4 ст. 990 ГК РФ

5 ст. 1005 ГК РФ

6 п. 1 ст. 184 ГК РФ

7 п. 2 ст. 1007 ГК РФ

8 п. 1 ст. 1007 ГК РФ

9 п. 2 ст. 990 ГК РФ

10 п. 2 ст. 993, ст. 1000 ГК РФ

11 ст. 211 ГК РФ

12 ст. 998 ГК РФ

13 п. 2 ст. 1005 ГК РФ

14 Пост. ФАС ЗСО от 25.06.2008 N Ф04-3204/2008

15 п. 2 ст. 8, п. 1 ст. 131 ГК РФ; п. 23 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85

16 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ

17 ст. 991, 1006 ГК РФ

18 ст. 972 ГК РФ

19 п. 3 ст. 972, п. 2 ст. 996, ст. 1011 ГК РФ

20 ст. 997 ГК РФ

21 ст. 993 ГК РФ

22 п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85

23 письмо УФНС России по г. Москве от 17.09.2004 N 21-09/60455

24 письмо Минфина России от 11.02.2009 N 03-03-09/19

25 п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ; письмо УФНС России по г. Москве от 05.04.2005 N 20-12/22797

26 п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ

Источник: https://www.garant.ru/article/6495/

prednalog.ru

Посреднические договоры. Что это такое?

Посреднический договор (или договор на оказание посреднических услуг) – договор, по условиям которого
исполнитель (посредник) действует в интересах и за счет заказчика. Выгодоприобретателем при этом считается заказчик, а не сам посредник, хотя договор на оказание услуг (выполнение работ, поставку товаров и пр.) заключает посредник с третьими лицами.

Виды посреднических договоров.

Посреднические договоры различаются по следующим критериям, от которых зависит бухгалтерский учет определенного вида договора:

1. Посредник приобретает товары (услуги, работы) для заказчика, но сам не принимает участия в расчетах;
2. Посредник приобретает товары (услуги, работы) для заказчика и сам участвует в расчетах;
3. Посредник продает продукцию заказчика (товары, услуги, работы) и не принимает участия в расчетах;
4. Посредник продает продукцию заказчика (товары, услуги, работы), и сам участвует в расчетах;

Гражданский кодекс дает определения трем типам посреднических договоров. К ним относятся: договор поручения, договор комиссии, агентский договор.

Помимо них, существуют и другие типы договоров, похожих по определению на посреднические, но только при соблюдении определенных условий. К ним можно отнести, например, договор транспортной экспедиции, таможенное представительство и прочие.

Остановимся более детально на основных видах посреднических договоров.

Договор поручения.

Критерии отнесения посреднического договора к договору поручения определены главой 49 ГК РФ. На основании этой главы исполнитель (поверенный) совершает от имени и за счет заказчика (доверителя) определенные юридические действия, действуя на основании доверенности. А права и обязанности по договору поручения возникают у заказчика.

Продукция, работы, услуги, полученные по сделке, передаются исполнителем заказчику незамедлительно, а тот в свою очередь обязан возместить понесенные исполнителем затраты и выплатить ему вознаграждение за проделанную работу (если договор заключен на возмездной основе). Сумма вознаграждения и порядок оплаты должны быть оговорены договором поручения.

Договор комиссии.

Основанием для отнесения посреднического договора к договору комиссии считается главой 51 ГК РФ. На основании этой главы исполнитель (комиссионер) совершает по поручению комитента (заказчика) одну или более сделок от своего имени, но все расходы по сделке оплачивает заказчик. Суть сделки такова: исполнитель заключает договор с третьим лицом, при этом права и обязанности по совершению сделки возлагаются уже на комиссионера. В отличие от договора поручения исполнитель (посредник) выступает от своего имени, следовательно, доверенность от заказчика ему не нужна. Договор комиссии может быть заключен только на возмездной основе (ст. 991 ГК РФ).

Агентский договор.

Критерии отнесения посреднического договора к агентскому договору указаны в главе 52 ГК РФ. Агентский договор частично включает в себя условия и договора комиссии, и договора поручения. На основании агентского договора исполнитель (агент) по поручению заказчика (принципала) совершает юридические и иные действия от своего имени за счет заказчика либо от имени заказчика и за его счет за определенное вознаграждение. В данном случае права и обязанности по совершаемой с третьим лицом сделке могут быть как у исполнителя, так и у заказчика. Все зависит от условий договора. Агентские договора заключаются на возмездной основе, даже если это не указано в договоре.

Таким образом, посреднические договора отличаются друг от друга рядом особенностей:

Договор поручения, заключенный между сторонами, может быть и возмездным, и безвозмездным. Права и обязанности по сделке возникают у заказчика (доверителя), а не у посредника (поверенного), посредник может совершать действия только на основании доверенности.

Договор комиссии заключается только на возмездной основе. Права и обязанности по сделке возникают у посредника (комиссионера), доверенность от заказчика (комитента) не нужна.

Агентский договор заключается только на возмездной основе. Права и обязанности по сделке могут возникать как у заказчика (принципала), так и у посредника (агента). Это зависит от условий договора.

На чей счет поступает оплата?

Оплата по посредническим сделкам может поступать как на счета посредника, так и на счета заказчика. Посредник может вообще не принимать никакого участия в расчетах. Поступивший товар по посредническим сделкам не приходуется на баланс поручителя, а отражается на его забалансовых счетах.

Какой посреднический договор выгоднее заключать?

Это зависит от отношения руководства подрядчика к клиенту. Если подрядчик не хочет, чтобы найденный им клиент знал, по какой цене заказчик оплачивает товар, услугу, работу, лучше заключить договор комиссии с участием посредника в расчетах. В этом ваш клиент не будет ничего знать и о том, что работает с заказчиком не напрямую, а через посредника. Но здесь есть определенные сложности: права и обязанности по сделке возникают у посредника, т.е. посредник должен контролировать сделку полностью со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Если же вам все равно, будет клиент знать о стоимости ваших накруток, можете заключить посреднический договор с расчетами без вашего участия. В том случае бухгалтерский учет упрощается, и часть операций по сделке, касающихся оплаты, проходит мимо вашей компании. Вы будете отражать только ваше вознаграждение.