Договор коммерческая тайна

Соглашение о запрете переманивания сотрудников в рамках Декрета «О развитии цифровой экономики»

15 января 2018, 14:22

В.Э. Самосейко, магистр права, юрисконсульт ООО «Евро Девелопмент»

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 12.01.2018 г.

Анализируются нормы подп. 5.5 п. 5 Декрета Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики», предоставляющего право резидентам Парка высоких технологий заключать между собой и с третьими лицами соглашение о запрете переманивания сотрудников.

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ

  • Гражданский кодекс (далее – ГК)
  • Декрет Президента от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет № 8)

В Декрете № 8 не приводится наименование соглашения (договора), право на заключение которого предоставлено подп. 5.5 п. 5 Декрета № 8. В юридической литературе и в зарубежном праве к такому соглашению в большинстве случаев применяются следующие наименования: соглашение о непереманивании (сотрудников) (о запрете переманивания сотрудников) (non-solicitation agreement (NSA), non-solicitation clause (NSC)), соглашение о кадровом нейтралитете и др.

ПРИМЕЧАНИЕ

Термин «переманивание работников» использовался в ч. 2 п. 2 постановления Совета Министров СССР и Всесоюзного центрального совета профессиональных союзов от 28.07.1983 № 745 «О дополнительных мерах по укреплению трудовой дисциплины», согласно которому госорганам и руководителям предприятий было предписано строго руководствоваться принципом равной оплаты за равный труд, не допускать необоснованного завышения размеров материального поощрения с целью переманивания работников с других предприятий.

В сфере IT-технологий давно предпринимаются попытки по достижению соглашения о непереманивании работников друг у друга. В апреле 2005 г. между компаниями сферы информационных технологий была заключена Декларация «О добровольных взаимных обязательствах в отношении найма специалистов», которая основывалась только на принципах добровольности и добросовестности сторон.

СПРАВОЧНО

Согласно подп. 5.5 п. 5 Декрета № 8 резидентам Парка высоких технологий (далее – ПВТ) предоставлено право заключать между собой и/или с третьими лицами соглашение, предусматривающее обязанность одной стороны возместить другой стороне по ее требованию убытки и/или уплатить предусмотренную таким соглашением неустойку в случае совершения одной стороной или ее аффилированным лицом действий, имевших результатом прекращение трудовых отношений между другой стороной и ее работником (работниками) и установление трудовых отношений между таким работником (такими работниками) и первой стороной или ее аффилированным лицом.

Пример.

Примерная форма соглашения о запрете переманивания сотрудников

Сторонами соглашения о непереманивании сотрудников могут быть как резиденты ПВТ, так и резидент ПВТ и иное лицо – нерезидент ПВТ.

ВНИМАНИЕ!

Одной из сторон соглашения о непереманивании сотрудников обязательно должен быть резидент ПВТ.

Предметом соглашения о непереманивании сотрудников является взаимное обязательство сторон соглашения не совершать самим, а также их аффилированным лицам действий, направленных прекращение трудовых отношений между одной из сторон соглашения и ее работником (работниками) и установление трудовых отношений между таким работником (такими работниками) и другой из сторон соглашения или ее аффилированным лицом.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

В этом случае имеет место один из вариантов взаимного отказа от реализации своих прав.

Обязанности и права сторон. Основной и взаимной обязанностью сторон соглашения о непереманивании сотрудников является обязательство не трудоустраивать у себя работников сторон по соглашению. Как правило, указанная обязанность предполагает обязательство:

  • не проводить рекрутинг (не рассылать приглашения на собеседование, не прибегать к хантингу через кадровые агентства, не вербовать потенциальных кандидатов через соцсети (в т.ч. «Мой Круг», LinkedIn));
  • не приглашать работников контрагента на работу;
  • не рассматривать на свои вакансии кандидатов из компаний-контрагентов.

В случае нарушения обязанности сторон воздержаться от реализации своего права на поиск и наем сотрудников другой стороне предоставлено право потребовать от стороны, допустившей нарушение, прекратить переговоры с кандидатом (отозвать направленное ранее предложение о работе) или возместить убытки и/или уплатить неустойку.

ВНИМАНИЕ!

Требовать увольнения работника, который перешел на работу в другую компанию, в связи с нарушением соглашения о непереманивании сотрудников незаконно, поскольку законодательством не закреплено такое основание увольнения, как нарушение нанимателем договоренности (соглашения) о непереманивании сотрудников.

Отказ кандидату в приеме на работу по причине заключения соглашения о непереманивании сотрудников является незаконным, т.к. Декрет № 8 не расширяет перечень причин (обстоятельств), по которым работнику можно обоснованно отказать в приеме на работу. Компания (наниматель) вправе отказать в приеме на работу бывшему сотруднику своего контрагента, только если кандидат не соответствует требованиям, предъявляемым к конкретной должности.

Декрет № 8 легализует и регламентирует новые гражданско-правовые отношения между организациями, но не отношения в трудовой сфере. Отношения между работником и организацией в части соглашения о неконкуренции также регулируются только в гражданско-правовой плоскости, при этом не устанавливаются нововведения в сфере трудовых отношений.

Ответственность сторон в рамках соглашения о непереманивании сотрудников выражается в обязанности одной стороны возместить другой стороне по ее требованию убытки и/или уплатить предусмотренную таким соглашением неустойку.

ПРИМЕЧАНИЕ

Возмещение убытков и взыскание неустойки согласно п. 8, 9 ст. 11 ГК рассматриваются как способы защиты гражданских прав, а неустойка также как способ обеспечения исполнения обязательств (ст. 310, 311 ГК).

Для привлечения организации, нарушившей соглашение, к гражданско-правовой ответственности контрагенту необходимо доказать факт нарушения обязательства о непереманивании работника. Использовать при этом целесообразно документальные доказательства (например, переписки с конкретным работником).

Возмещение убытков. Как правило, истцам трудно доказать точный размер убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением и возникновением убытков. В случаях, когда причинно-следственная связь неочевидна (а возникновение убытков в связи с переманиванием сотрудника можно отнести к такой ситуации), получить удовлетворение требования о возмещении убытков проблематично.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Если споры, возникающие из соглашения о непереманивании сотрудников, будут подсудны иностранным судам или третейскому суду, то вероятность взыскания убытков повышается, поскольку во многих юрисдикциях действует более лояльный порядок доказывания причинения убытков, чем в Республике Беларусь.

Взыскание неустойки. Если договор предусматривает неустойку, то вероятность ее взыскания зависит от того, насколько существенным является ее размер.

ПРИМЕЧАНИЕ

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ч. 1 ст. 314 ГК).

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Первоначальное установление неустойки в соглашении о непереманивании сотрудников является более целесообразным, чем последующее требование о возмещении ущерба, поскольку в сфере IT-технологий, как правило, возникают трудности с определением размера убытков и их возмещением. Конфиденциальную информацию, коммерческую тайну, ограничения конкуренции и переманивания сотрудников рекомендуется защищать путем установления фиксированных штрафов (неустоек), поскольку фиксированный штраф сложнее оспорить и проще взыскать, а стороны на психологическом уровне стимулируются надлежащим образом исполнять принятые на себя обязательства.

Цель соглашения о непереманивании сотрудников – не допустить потери ключевых кадров, ухода заказчиков, а также не провоцировать «зарплатных войн» за специалистов с определенными навыками, защитить свои вложения в обучение персонала, клиентскую базу.

Правовая природа соглашения о непереманивании сотрудников. Согласно ст. 391 ГК граждане и юрлица свободны в заключении договора.

В юридической литературе соглашение о непереманивании сотрудников частично относят к договору о совместной деятельности либо к форме отказа от реализации своих прав.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ

Возникают трудности при частичном отнесении соглашения о непереманивании сотрудников к договору о совместной деятельности (ст. 911 ГК), поскольку при заключении соглашения о непереманивании нет фактического соединения вкладов и совместных действий. Напротив, стороны соглашения обязуются воздержаться от реализации предоставленных им законодательством прав (на наем работников и т.п.).

Таким образом, соглашение о непереманивании сотрудников – это одна из закрепленных Декретом № 8 форм отказа от реализации своих прав (в форме соглашения).

ПРИМЕЧАНИЕ

Согласно п. 2 ст. 8 ГК отказ граждан и юрлиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Декрет № 8 в таком случае является исключением.

Формы (варианты) отказа от прав:

Отказ от гражданских прав (waiver)

Отказ от осуществления гражданских прав

Соглашение по поводу воздержания от осуществления прав (forbearance/standstill agreements)

Например, отказ от правомочий собственника (п. 1 ст. 226, п. 1 ст. 227, п. 1 ст. 236, ст. 237 ГК), отказ от наследства (ст. 1074 ГК) и т.п.

Как правило, связан с истечением пресекательных сроков (истечение гарантийных сроков, право преимущественной покупки в ООО и т.д.)

Основывается на принципе свободы договора (абз. 7 ч. 2 ст. 2 ГК). Например, акционерное соглашение (ст. 901 Закона от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»), соглашения о непереманивании и о неконкуренции (подп. 5.5, 5.6 п. 5 Декрета № 8) и т.п.

Примечание. К соглашениям по поводу воздержания от осуществления прав в юридической литературе относят, например, также соглашения кредиторов, в которых они соглашаются на определенное время отказаться от реализации прав, предоставляемых законодательством, в т.ч. от права на обращение в суд с требованием о взыскании долга (standstill agreements), соглашения акционеров (участников) хозобщества, в которых предусматривается их отказ или воздержание от осуществления отдельных прав акционера и т.п.

Представляют собой одностороннюю сделку, для совершения которой достаточно волеизъявления отказывающегося лица

Является двусторонней сделкой, форма негативных обязательств (ковенант)

Прекращает право окончательно (нельзя отказаться от гражданских прав на определенный период времени)

Как правило, не лишает обладателя самого права (т.е. влечет утрату права только в специально оговоренных в законодательстве случаях)

Взаимный отказ от использования гражданского права, его реализации, который по общему правилу не лишает обладателей самого права

Информация подготовлена редакцией портала «Нормативка.by»

Источник: https://kadrovik.by/news/show/29769/

>Соглашение о запрете переманивания кадров

23 апреля 2014

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Законно ли включение в трудовой договор с юристом условия о запрете его перехода в штат компании-клиента?

Блиц-опрос в журнале «Корпоративный юрист. Практикум», №5, 2014

Можно ли включить условие о запрете «переманивания» сотрудников в договор, заключаемый между юридической фирмой и ее клиентом? Какой из перечисленных способов защиты более эффективен для юридической фирмы и как достичь результата с помощью иных правовых конструкций?

Владимир Южаков, начальник юридического управления ОАО «Газпром нефтехим Салават»

При ответе на поставленные вопросы целесообразно обратиться к судебной практике. Весьма показательным является дело № А40-80777/2013. Согласно решению Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2013 и постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 № 09АП-1187/2014-ГК условие договора, содержащее запрет использовать профессиональные знания и навыки работников исполнителя юридических услуг непосредственно, т.е. без заключения с ним договора об их оказании, и с этой целью предлагать трудоустройство и (или) заключать с такими работниками трудовые, гражданско-правовые договоры, является недействительным по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 166, ст. 168, 180 ГК РФ.

На мой взгляд, договоренности с работником в виде соглашений о неконкуренциии запрете в течение определенного времени устраиваться на работу к прямым конкурентам работодателя не будут иметь юридической силы, т. к. противоречат ТК РФ.

Выходом из ситуации могут быть подробно прописанные положения об ограничении передачи третьим лицам персональных данных сотрудников и клиентов компании, а также информации, составляющей коммерческую тайну, без ее ведома.

То есть работодателю целесообразно издать локальные нормативные акты об ограничении оборота персональных данных, исходя из которых действия любого работника, ушедшего к конкуренту и сообщившего ему, например, контакты клиентов или размер заработной платы коллег, будут подпадать под понятие «разглашение персональных данных».

С учетом конкретных обстоятельств и предусмотренных за данное нарушение последствий такой работник может быть привлечен к административной или уголовной ответственности.

При этом следует понимать, что вопросы защиты персональных данных Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и ТК РФ регулируются по-разному.

Так, зачастую суды исходят из того, что в случае спора работодатель должен будет доказать, что:

  • работник осознавал, что в его обязанности входит обработка персональных данных;
  • работник был ознакомлен с соответствующими локальными нормативными актами работодателя под подпись.

Татьяна Cамарина, старший юрист юридической фирмы «ЮСТ», канд. юрид. наук

Несмотря на растущий интерес российских работодателей к соглашениям о «непереманивании» сотрудников (non-solicitation agreement), действующее трудовое законодательство не дает возможности их использовать. Велика вероятность того, что при возникновении спора между сторонами, включившими в текст договора подобные положения, суды и государственные инспекторы труда сочтут их необоснованным ограничением конституционного права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Зарубежная практика выработала позицию в отношении соглашения о «непереманивании» и понимает его как добровольное обязательство во время действия основного договора и в определенный период после его прекращения:

  • не привлекать по трудовому и (или) гражданско-правовому договору конкретных специалистов;
  • не совершать действия, на это направленные, и
  • не содействовать каким-либо иным образом увольнению таких специалистов из компании.

Аналогичные обязательства прописываются в отношении клиентов и партнеров организации.

В России ряд крупных игроков отдельных сегментов рынка практикуют заключение «джентльменских» соглашений. Однако они весьма условны, поскольку существует тысяча и одно обстоятельство, которые позволяют их обойти.

В этой связи наиболее эффективным способом защиты интересов компании, в т. ч. юридической, является создание конкурентных условий труда – благоприятная атмосфера в коллективе, интересные проекты, достойный уровень заработной платы и т. п.

Павел Катков, Президент НП «Объединение правообладателей», член Ассоциации юристов России

Запрет на трудовые отношения с конкретными компаниями (категориями компаний), устанавливаемый в трудовом договоре и (или) локальных актах работодателя, как мера защиты интересов последнего от
«переманивания» работников, представляется спорным.

При таком подходе компания как минимум рискует столкнуться с нормами о недопустимости ограничения права на труд, содержащимися в ст. 37 Конституции РФ.

Другим серьезным препятствием для применения подобных механизмов является тот факт, что после увольнения стороны прекращают свои отношения по трудовому договору и не имеют друг перед другом обязательств по нему (исключения составляют случаи наличия споров о невыполненных обязательствах, а также «длящиеся» обязательства, находящиеся за рамками трудовых отношений, например о сохранении коммерческой тайны).

Представляется, что данный препон можно попробовать нивелировать посредством сохранения правовых отношений, подразумевающих наличие взаимных прав и обязанностей за рамками трудовых отношений, после их прекращения.

Так, некоторые компании сохраняют финансовые отношения с ключевыми работниками после окончания действия трудового договора при наличии у последних так называемых фантомных акций.

Данная, пока экзотическая для российского рынка, мера мотивации высшего менеджмента по своей природе схожа с правовыми отношениями по некоторым ценным бумагам и по содержанию представляет собой право работника на финансовое требование к работодателю, объем которого зависит от стоимости компании – ее роста или снижения.

Подобный механизм может, в свою очередь, быть снабжен дополнительными обязанностями со стороны работника – встречными по отношению к финансовым обязательствам работодателя по «фантомной» акции.

Справедливо будет отметить, что ограничение определенных видов труда как одно из условий получения «продленной» компенсации по-прежнему остается спорным, однако наличие отношений, по своей природе вытекающих из трудовых, и финансовых обязательств работодателя (а следовательно, и встречных обязанностей работника) делают эту конструкцию более жизнеспособной.

Что касается законодательного ограничения «переманивания» и «переходов», то этот вопрос в известной степени является дискуссионным, но с рядом оговорок.

Действительно, законом предусмотрены случаи, при которых речь идет, например, об ограничении оборота информации, несмотря на наличие конституционной нормы о ее свободе (ст. 29 Конституции РФ). Однако в подобных обстоятельствах необходимы конкретные ограничительные законодательные нормы, каковыми в данной ситуации являются, в частности, положения ГК РФ о коммерческой тайне.

Исходя из этого, участникам рынка следует озаботиться появлением в законе соответствующей специальной нормы, как защищающей интересы работодателя.

Интересно было бы также рассмотреть вопрос о включении проблемы «переманивания» в предметную область норм о недобросовестной конкуренции, однако надо быть готовыми к тому, что даже в случае внесения таких поправок для их применения будет необходимо, чтобы оба работодателя (бывший и новый) являлись участниками одного рынка – конкурентами.

Наш комментарий:

Роман Речкин, ИНТЕЛЛЕКТ-С, специально для журнала «Корпоративный юрист. Практикум»:

Бороться с «переманиванием» сотрудников работодатель способен только мерами материального и нематериального стимулирования.

Перечисленные способы, а также любые иные правовые меры неэффективны в борьбе с «переманиванием» сотрудников, поскольку закон отдает безусловный приоритет интересам последних. Труд
любого работника свободен, и только он вправе по собственному усмотрению распоряжаться своими способностями к труду (п. 1 ст. 37 Конституции РФ). Поэтому включение в трудовой договор с юристом условия о запрете перехода на работу к другому работодателю недопустимо.

В договоре, заключаемом юридической фирмой со своим клиентом, предусмотреть такое условие тоже нельзя. Во-первых, возникновение, изменение и прекращение трудовых прав работника (юриста) осуществляется по соглашению между ним и его работодателем, но ни в коем случае не путем заключения соглашения работодателя с третьим лицом. Во-вторых, с точки зрения бизнеса, подобное «переманивание» сотрудников, конечно, содержит элементы недобросовестной конкуренции, но юридически таковым не является, поскольку юридическая фирма и ее клиент – не конкуренты. При отсутствии отношений конкуренции юридическая фирма не вправе предъявлять клиенту претензии, основанные на Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В итоге юридическая фирма может, например, используя режим коммерческой тайны, в той или иной степени ограничить использование работником определенной информации, но запретить последнему работать у того работодателя, у которого он хочет, юридическая фирма не вправе.

Бороться с «переманиванием» сотрудников работодатель способен только мерами материального и нематериального стимулирования, создавая им наилучшие условия труда таким образом, чтобы они сами не захотели сменить работу.

кадровое делопроизводство, трудовое право, трудовые споры

Источник: https://www.intellectpro.ru/press/commenters/soglashenie_o_zaprete_peremanivaniya_kadrov/